涉及计算机程序的发明专利申请的可专利性探讨

　　计算机技术正在日新月异地飞速发展，其中，计算机软件发挥着巨大的作用。在许多涉及计算机技术的技术领域中，往往不需要对硬件进行任何改变就能够完全通过软件实现技术创新。因此，越来越多的中国和外国企业向中国专利局提交了涉及计算机程序的发明专利申请。这类发明创造的本质通常在于计算机程序，而在硬件方面则没有变化或无实质性变化。与其它领域的发明专利申请不同，由于计算机技术的特殊性，涉及计算机程序的发明专利申请在实质审查阶段经常会被认为存在有关专利性和撰写形式等方面的问题，因此难以取得专利权。
　　本文就以下几个方面，结合新修改的审查指南，对涉及计算机程序的发明专利申请的可专利性进行探讨。

一、智力活动的规则和方法
　　新修改的审查指南第二部分第一章4.2节，对智力活动以及智力活动的规则和方法给出了明确的定义：“智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介，间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。”
　　新修改的审查指南第二部分第九章给出了计算机程序的定义“计算机程序本身是指为了能够得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序本身包括源程序和目标程序”。
　　根据上述两个定义，笔者认为将“计算机程序”本身归为智力活动的规则和方法是不恰当的。首先，审查指南关于计算机程序的定义已经明确指出计算机程序是代码化的指令序列或符号化的指令序列或语句序列，因此，应当认为它是人的智力活动的结果，而并非智力活动的行为和过程，而实际上，任何发明创造都是人的智力活动即创造性劳动的结果。“计算机程序编程”才是人的智力活动的行为和过程。其次，计算机程序本身并非是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法，而是由计算机等具有信息处理能力的装置进行执行的、指导和控制计算机等具有信息处理能力的装置以及外围装置进行操作的、对计算任务的处理对象和处理规则的描述。
　　从智力活动的规则和方法的定义来看，判断是否是智力活动的规则和方法，就应该判断它是否指导人们进行思维、表述、判断和记忆，如果是，则是智力活动的规则和方法，否则不应被视为智力活动的规则和方法。
因此，将计算机程序本身一概视为是智力活动的规则和算法是不恰当的，而应该以专利法实施细则第二条第一款以及专利三性为基础进行判断。

二、专利法实施细则第二条第一款
　　根据专利法实施细则第二条第一款的规定，专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。
　　笔者认为这一条款是判断计算机程序本身以及涉及计算机程序的发明是否具有专利性的基础。
　　只有同时满足：解决技术问题、采用技术手段、实现技术效果，才构成完整的技术方案，才能称为专利保护的客体。
　　例如，对于新修改的审查指南第二部分第九章中的第一个例子，审查指南中以不符合二十五条第一款第二项的规定，认为该例子不属于专利保护的客体。笔者认为应该以专利法实施细则第二条第一款的规定为依据。该例子涉及一种利用计算机程序求解圆周率的方法，其要解决的问题是求解圆周率，即一种数学常数，这是非技术问题；其采用的手段是计算机程序（计算机），是一种技术手段；其实现的效果是求解出圆周率，是非技术效果。因此，没有同时满足三要素，从而没有构成技术方案，因此不能称为专利保护的客体。关于摩擦系数以及语言转换的例子也是如此。
　　与我国专利制度较为接近的欧盟所颁布的“Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the patentability of computer-implemented inventions”中指出：“计算机实现的发明”是指任何利用计算机、计算机网络或者任何其它程序处理设备创造的发明，或者具有绝对新颖性等特征，整体或者部分通过计算机程序或者计算机创造的任何发明”。欧盟的定义没有排除任何计算机程序的专利性，只要可以通过程序处理设备执行，具有专利“三性”的标准就可以授予专利权。结合欧盟的规定，笔者认为，只有具有“技术性”，且满足专利三性标准的计算机程序才能授予专利权。笔者认为，我国应该借鉴欧盟的做法，不应单纯地以不符合专利法第二十五条第一款第二项的规定为理由来拒绝计算机程序专利申请，而重点应该对其是否具有技术性、是否符合专利三性标准来进行衡量。

三、涉及计算机程序的发明专利申请的撰写
　　新修改的审查指南中对涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书的撰写提出了要求“涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，即实现该方法的装置。无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。
　　如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。
　　如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式，或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致，则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法权利要求各步骤所必须建立的功能模块，由这样一组功能模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的功能模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。”
　　也就是说，根据上述规定，涉及计算机程序的发明专利申请如果对于硬件结构没有作出改变，就只能以方法权利要求和与方法完全对应的虚拟装置权利要求进行保护。笔者认为这种规定对于涉及计算机程序的发明创造的保护而言是不利的。笔者认为没有必要将上述产品权利要求局限于与方法完全对应的虚拟装置，而应该根据说明书公开的具体内容和本领域技术人员的知识来解释“装置”的含义。
　　在计算技术日益发展的今天，很多发明创造完全都是基于计算机程序或软件，很多技术都是以程序和软件的形式来实现的。例如，我们打开任何一部手机，其基本部件都是完全相同的，但是其核心技术却有可能不同，从而所实现的功能就存在不同，这些不同功能的实现都是靠计算机程序和软件来完成的。往往在方法权利要求中的若干步骤甚至全部步骤都是由同一个实体装置来执行的，例如通用处理器、专用处理器或DSP。但是，如果不计成本的话，完全可以以分立的元器件来实现各个“装置”，或每个“装置”以单独的芯片来实现。这同样应当落在发明的保护范围之内。但是，如果按照现在的审查指南的规定，这种实体装置并不落在发明的保护范围之内。
　　在当前的审查标准中，对于“一种产品，包括处理器，处理器配置成：步骤1；步骤2；步骤3”的权利要求，往往审查员会认为处理器用功能性特征来限定，而不是用结构特征来限定的，则必然不清楚。但是，实际上，这种权利要求与虚拟装置权利要求的本质应当是相同的，实质上都是以功能模块构架进行限定的，只是在撰写形式上存在不同。笔者认为这种撰写方式更为清楚、简洁，更能体现发明的实质所在。而且，这也符合“如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能”的规定，即组成部分为处理器，并且详细描述了该组成部分如何完成所述的功能。
　　笔者认为，涉及计算机程序的发明创造有其特殊性，对于涉及计算机程序的发明创造来讲，根据新审查指南中虚拟装置权利要求的撰写规定，产品权利要求所限定的“装置”由于其本身并不存在物理结构，因此其代表的是功能模块架构，这种功能性的限定已经被视为是清楚的。另一方面，涉及计算机程序的产品权利要求所要求保护的并不单单是装置本身，而应当整体上看作是方法步骤或功能与装置的结合，即计算机程序与实体硬件装置的结合的产品。对于上述的第二种撰写方式，不能剥离了方法来看装置本身，而应当结合其权利要求中的全部技术特征。权利要求的保护范围是以其全部技术特征所构成的技术方案来限定的。而且权利要求是否清楚，应该以本领域的技术人员为判断基准。
　　在当前的审查标准中，对于仅由所记录的程序限定的计算机存储介质（即程序的载体）是不给予专利保护的。但是，对于“一种计算机存储介质，存储了计算机可执行指令，由计算机执行时使得所述计算机：功能1（步骤1）；功能2（步骤2）；功能3（步骤3）”的权利要求，笔者认为应当给予专利保护。因为，这种权利要求所要求保护的并不单单是仅由所记录的程序限定的计算机存储介质本身，从其整体上来看，其保护范围涉及的是计算机存储介质、存储的程序、以及计算机对存储介质的交互和对存储的程序的执行。实际上，这本质上也是一种方法或功能模块的限定。

四、需要考虑的几个问题：
　　1、什么是产品？
　　审查指南中在实用新型部分对产品进行了定义，所述产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。从这里可以看出，所述的产品应该是一种硬件实体。
　　就涉及计算机程序的发明创造而言，软件本身不能视为产品，但是如上所述的结合了软件以及与计算机的执行的计算机存储介质，应当视为是一种可以受到专利保护的产品。

　　2、什么是结构？
　　从审查指南中可以看出，审查指南中所谓的“结构”是指物理实体结构，但是涉及计算机程序的发明创造的特殊性决定了“结构”应当包含“物理实体结构”和“虚拟逻辑结构”。不应当将虚拟逻辑结构排除在外。

　　 3、有关“技术性”的定义
　　审查指南中缺乏对“技术性”的明确定义，容易造成对于“技术性”的判断有不同的标准。

(作者：上海专利商标事务所有限公司 陈斌)