同じ発明創造で特許と実用新案を同時出願することについて

　中国特許法では原則として同じ発明創造は1つの権利しか付与できない。つまり、同じ出願人が同じ発明創造で特許出願するとともに実用新案を出願したい場合、何れか1つの権利を取得することができる。そのため、特許実務から以下の2点を考える。1）特許権付与かどうかは不明瞭である場合、もし特許権が付与されない場合、実用新案に変更することができない；2）実用新案出願を提出してから約1年ほど実用新案権が付与できる。即ち、先に実用新案出願を提出し権利が付与されればその権利が享受できる。一方、もし特許権付与されれば、再び実用新案権を特許権に変更できる。ところが、同じ発明創造で特許出願と実用新案出願を希望する出願人が少なくない現実である。旧特許法およびその実施細則では同じ発明創造を同時に2種類出願する規定はないため、出願人や審査官に困惑を与えている。

　2009年10月1日および2010年2月1日より実施した改正特許法第9条およびその実施細則第41条の規定では、「同時出願する」ということは以下のように詳細的に規定された。

　1、特許出願と実用新案出願は同じ日で提出しなければならない。
　2、特許出願願書と実用新案出願願書に同じ発明創造をそれぞれに記載しなければならない。
　3、特許権を付与する前に、先に取得した実用新案権に対して権利選択という官庁の通知書を受領するまでに有効に保持しなければならない。
　4、特許出願の審査で拒絶査定が発行されていない場合、指定する期間内に実用新案権の放棄声明を提出する限りに、特許権が付与できる。実用新案権の放棄に同意しない場合、特許出願を取り下げる。権利選択に対する応答期間満了時に応答しない場合、当該特許出願の取り消しと見なされる。
　5、実用新案権は特許権付与を公告する日より消滅される。

　特許権付与後、権利者の権利享受は実用新案権から特許権に変更することができる。